虚拟角色商品化，如何保护这类知识产权？

虚拟角色的商品化产生时间极早，其可追溯至上世纪美国华特迪士尼公司在米老鼠、唐老鸭相关动画大受好评之后，对这些旗下受人欢迎的卡通角色进行生产销售钥匙扣等周边产品的二次商业利用。其后，随着20世纪70年代日本国内经济的飞速发展与爱豆、动画产业的起步，merchandising right一词引入日本，被日本学者翻译为“商品化权”，并由此产生了许多有关角色和商品化的讨论以及判例。而我国目前所使用的的“角色商品化”一词便也正是由日本学者的翻译而来。

作为泛娱乐中成功的商业模式之一，无论是电影、文学、音乐、还是游戏，不同类型作品中的角色打破“次元壁”，来一场跨界联动已并非什么新鲜事。作品间的联动能够借助双方作品的影响力吸引其粉丝，为作品带来新的曝光度和用户，扩大知名度和传播范围，最终达到创造经济价值的目的。但有联动就有“被联动”，未经授权使用其他作品角色的情况在游戏影视行业中也屡见不鲜。那我国是如何对虚拟角色商品化进行保护的呢？

著作权法——思想表达二分法划定边界在文学艺术领域内，脱胎于各类影视游戏作品中的虚拟角色主要由著作权法对其进行保护。作为著作权法的基本原则之一，思想表达二分法为著作权保护划定了边界，该边界同样也适用于著作权法对虚拟角色的保护，也同样较为模糊，需要在个案中根据虚拟角色类型和作品的不同进行确定。

那接下来小编就列举几个例子，1997年的“三毛案”，某公司未经允许擅自将三毛的形象用于申请商标与宣传，最终法院判决“三毛”为美术作品，认定侵权；而2021年的“迪迦奥特曼”案，某超市未经许可销售“迪迦”玩具，最终法院判决“迪迦”为美术作品，认定侵权，但是以权利来源证据不足为由驳回诉讼请求；这两件案例涉及的都是可视角色，2003年的“五朵金花”案，将电影剧本《五朵金花》的作品名称（也是角色名称）做商标使用，法院最终否定侵权；而2015年的“四大名捕”案，将“四大名捕”的角色改编为游戏人物，法院最终结合人物特征、文字介绍与人物关系，肯定侵权，这两件案例涉及的都是不可视角色。

所以能够看的出来，由于可视角色的线条、色彩等构造具有一定的独创性，因而可视的虚拟角色往往可以作为美术作品受到著作权法的保护。但需要注意的是，尽管可视角色能够作为美术作品受到著作权法保护，但其受到保护的部分仅限于角色中有独创性的表达，对于已经落入公有领域的表达，不能受到著作权法的保护。也就是说，在侵权判断中仍然需要坚持“实质性相似”的基准来进行判断，如果双方角色相似的部分仅是公有领域的东西，则不能认定侵权行为的存在。

而在不可视角色方面，由于其没有可视的外观，仅存在于语言文字之间，脱离原文学作品后只剩下寥寥数字的名称存在，因而与作品标题的情况类似，法院往往对其侵权持否定态度。也就是说，在虚拟角色的保护上，著作权法仍然必须坚持独创性的底线。仅有在角色名称本身具有独创性或如“四大名捕”案般角色名称与原作品描述、情节相结合后具有独创性时才能对不可视角色予以保护。

商标法及专利法——小范围的重点保护不同于涵盖视觉和文字要素保护的著作权法，商标法对于虚拟角色的保护仅限于视觉形象和名称，专利法仅限于视觉形象。不仅如此，两部法律对于虚拟角色的保护都存在范围狭窄、成本高昂的问题。

那接下来小编就列举几个例子，2011年的“哈利波特”案，某公司将华纳公司旗下的角色“哈利波特”申请注册商标使用，法院认为违反诚实信用的公序良俗，属于商标法所规定的内容。2015年的“功夫熊猫”案，原告将第三人旗下角色“功夫熊猫”申请注册商标被驳回，向法院提起行政诉讼，法院认为原告的商标注册行为侵犯了第三人的在先权利--商品化权益，驳回原告请求。

因此，在实践中，无论是注册商标还是外观设计专利，权利人通常仅就主要虚拟角色在经济价值的较高的商品和服务类别申请相应的注册商标或外观设计专利进行重点保护。当然，在作品经济价值足够高的情况下，将作品中的全部虚拟角色的形象和名称在尽可能多的类别申请注册商标对相关角色进行全方位的保护仍然有必要。

反不正当竞争法——补充性保护不同于著作权法、商标法和专利法有明确的客体和专有权利，反不正当竞争法主要规制的是市场竞争主体的行为。因此，反不正当竞争法的适用更具有灵活性，可以弥补其他知识产权规则的疏漏，调整其他知识产权法律无法覆盖的利益冲突。

这在虚拟角色的保护中体现为对不能满足著作权法对独创性的要求因而无法得到著作权法的保护的文字角色和视觉角色的文字要素的辅助保护。如前所述，相比较角色视觉形象的直观，文字要素受到著作权法保护的门槛更高。而在实际的侵权案件中，除保护门槛更高外，还涉及侵权人对角色文字要素使用量的问题。

一部电影的片长通常在100分钟以上，一款游戏的剧情流程通常在20小时以上，影视游戏作品除了视觉要素外，还综合运用了以台词为代表的大量文字要素向观众呈现了角色的的形象。但在未授权联动的作品中，对于角色文字要素的体现仅限于简短的介绍和技能效果中的文字内容，这部分内容属于对角色性格的抽象凝练，更接近于思想表达二分法中“思想”的范畴，较难被认定与原作品中角色刻画的文字表达存在实质性相似。

在联动过程中，对原作的角色展现往往只需要一句台词，图为《大王不高兴》与《哪吒之魔童降世》的授权联动宣传图。熟悉原作品剧情的用户通过上述简单的文字描述就足以识别简短文字所指的虚拟角色，让消费者误以为取得了原作品的授权展开了联动。因此，对于虚拟角色文字要素的少量高度概括的使用虽不构成著作权侵权，但仍然利用了原作品的知名度和用户对相应角色的喜爱进行宣传，明显具有“搭便车”的故意，将构成不正当竞争。

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